NAFTOGAZ contre GAZPROM: agir sans compromisface aux impertinants

Le Tribunal près l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (dit l'arbitrage de Stockholm) a rendu un jugement particulier dans l’affaireNaftogaz d'Ukraine contre Gazprom en matière de contrat pour la livraison du gaz à l'Ukraine daté du 2009 (qualité d’auteur Poutine et Tymochenko).Ce jugement est définitif et obligatoire pour l’exécution par les parties. Le Tribunal a complètementrejeté la demande de Gazprom d’application du principe «take or pay» et fait droit à la requête de Naftogaz relative à la révision du prix du contrat, compte tenu des conditions de marché, ainsi qu’a annulé l'interdiction de la réexportation de gaz qui a été fixée dans le contrat. Le sens commercial a triomphé d’une servitude politique.

Ainsi, libellés à l’enversen considération de la logique commerciale et des règles de la Communauté énergétique, les principes «d’affaires» du monstre gazier qui depuis des décennies drainait de l’argent de l'économie de l'Ukraine, en la tenant en laisse politique, sont annulés. Le facteur de contrainte économiqueest donc néantisé. C’est terminé, la vassalité économiquepar l'intermédiaire des schémas gaziers. Rien de personnel, juste des affaires ...

À brave russe, brave et demi ukrainien.

Le gaz comme outil d'influence extérieure a été utilisé par la Russie dans les relations avec l'Ukraine depuis des décennies. Même jusqu'ici, quand nous avons finalement fait front à l'interprétation imposée par Gazprom russe des contrats pour la livraison et le transport du gaz. L’arbitrage de Stockholm initié par l'Ukraine il y a trois ans, a finalement enlevéde jurela dépendance gazière du Gazprom qui a été «bétonnée» par le contrat du 2009. Mais de facto, notre pays s’en est débarassé il y a près de 550 joursquand nous avons commencé à acheter du gaz sur le marché européen pour son prix de marché et non pas pour le prix politiquementmotivé.

Initialement, Gazprom a tenté de traduire en justice Naftogaz, ensuite Naftogaz aintenté des poursuites judiciaires contre Gazprom. Nous n’étions pas d'accord avec le prix élevé du gaz russe (USD 450 par mètre cube, tandis que le prix de marché a été au niveau de USD 220-240), avec le taux sous-évaluéde transit etl’inexécution par la Russie du transit en volumes déterminés. Gazprom n’était pas d’accord avec le fait que l'Ukraine a carrément cesséd’acheter du gaz en volumes prévus (50 milliards de mètres cubes par an), tout en demandant une compensation pour le gaz que nous n'avons pas acheté. Réunies en une instance, lesdemandes mutuelles en justice ont fait plus de USD 65 milliards.  Gazprom réclamait de la société d’État ukrainienne USD 45,7 milliards. Naftogaz réclamait USD 17,9 milliards. C’est comme ça que le Tribunal a conjointement examiné ces deux demandes en justice.

Après trois ans d'examen de cette affaire, les arbitres internationaux sont venus à la conclusion préliminaire: les exigences du contrat sontécrasantes et injustes en termes de la gestion de l’activité commerciale.

Primo, le Tribunal acomplètement rejeté la demande de Gazprom sur l'application duprincipe «take or pay». Ce fut la principale réclamationdes Russes: elle comptaitUSD 42,8 milliards avec toutes les amendes et les intérêts. Le contrat avec Gazprom prévoyait les soi-disant importations annuelles minimales par l’Ukraine à hauteur de 33,3 milliards de mètres cubes par an. En cas d’impossibilité d’acheterce volume de gaz, Naftogaz était tout de même obligé de payer la totalité du montant. Faute de quoi, les sanctions spéciales pouvaient être imputées. Du point de vue de Gazprom cela s’explique de manière suivante: c’est pourvous que nous faisons investissements dans l’extraction du gaz, c’est pourquoi vous devez acheter notre gaz. Bien entendu que c’est une condition fort aberrante pour le marché, parce qu’en principe l'acheteur n'est pas obligé d'acheter quelque chose à un vendeur juste parce que ce vendeur vend des marchandises. Soit dit en passant, l'unité tchèque de la société allemande RWE a également gagné son procès similaire contre Gazprom dans l'arbitrage à Vienne concernant l’illégitimité de l’application d’une exigence «take or pay».

Secundo, l'arbitrage afait droit à une requête de Naftogazconcernant la révision du prix de contrat compte tenu des conditions de marché (dans ce différend l'Ukraine exige le remboursementdu trop-perçu qui s’est accumulé jusqu’au mois d’Octobre 2015 quant nous avons cessé d’acheter du gaz en provenance de la Russie). Fait intéressant, le contrat Poutine-Tymochenko prévoit une possibilité de révision du prix du produit en cas de changements importants dans les conditions de marché. Pendant huit ans, les conditions ont changé à plusieurs reprises. Toutefois, selon le Ministre adjoint des Affaires étrangères Olena Zerkal (qui a pris part aux négociations gazières en 2014-2016), Gazprom n’a jamaisété d'accord, même à l’époque de Yanoukovitch,à une telle révision du prix. Maintenant, Gazprom sera obligé de le faire. Notamment, les arbitres exigent que le prix soit lié non pas à un panier de produits pétroliers, mais au prix du gaz dans le hub (bourse gazière) en Europe. Avec le prix élevé du pétrole, celaconduisait à une forte augmentation du coût du gaz de Gazprompour l'Ukraine.

Tertio, le Tribunal a complètement dirimé l'interdiction de la réexportation de gaz qui a été fixée dans le contrat de 2009. En effet, pour quels motifs etde quel droit peut-on interdire à l'acheteur de disposer des produits qu'il a achetés de ses propres deniers et qui sont devenus sa propriété?

Le litige relatif au paiement du transit (l’Ukraine exige une révision du tarif et un paiement supplémentaire de USD 12,3 milliards), seraexaminépar l'arbitrage plus tard.

Quoi ensuite?

Les médias russes ont immédiatement déclaré que la décision résolutive signifie que la plupart des réclamations financières mutuelles des sociétés étaientrejetéespar l’arbitrage. Cependant, en connaissantle caractère propagandiste de la presse russe, on ne va pas être trop pressé de faire les conclusions. En effet, le document (d’ailleurs, son volume est non négligeable, 790 pages) ne contient pasde calcul des montants spécifiques, mais n’exige qu’une révision du contrat. «Avant le 31 mai 2017, le Tribunal doit prendre une décision au fond,  faire comprendre les stipulations conventionnelles et déterminer la formule ultérieure de calcul de paiement par l'Ukraine pour le gaz, » - a dit Olena Zerkal.

Il en résulte que le prix du gaz queNaftohaza achetéà Gazprom jusqu'à 2014, peut être révisé rétrospectivement. Ainsi, Naftogaz peut compter sur le remboursementde la part de Gazprom pour les volumes du gaz qui ont étéacquis avant cette date. Cependant, selon les déclarations publiques, il est évident que Naftogaz ne pourra pas compter sur les compensations deplusieurs milliards.

On ne sait pas encore comment la compensation sera calculée et comment, en fait, elle sera payé. Selon la procédure d'arbitrage, les parties, en ayant une décision résolutive, doivent maintenant se mettre d'accord entre elles comment réaliser cette décision. Si les partiesne parviennent pas à un accord, l'arbitrage lui-même prendra une décisionrelative aux montants spécifiques. Même si en matière d'argent il y aura un «ex aequo», alors la victoire dans les principes et les approches concernant les relations commerciales ultérieures est évidente.

Président du conseil d'administrationde Gazprom Aleksey Miller

C'est bien cela, il n’y a aucun compromis avec les menteurs et impertinentsnotoires.

Et ils veulent quoi? ..

Maryna Netchyporenko, Kyiv